Recurso de Apelación

Observación del Profesional INTERPONE RECURSO DE APELACIÓN.-

Fecha del Escrito: 3/11/2019 16:47:23
Firmado por:  GUILLERMO FABIAN GIANNOTTI (20216572298@notificaciones.scba.gov.ar) - Auxiliares de la Justicia (Matricula: T44 F23)
Nro. Presentación Electrónica: 25038618
Observación del Profesional INTERPONE RECURSO DE APELACIÓN.-
Presentado por: GUILLERMO FABIAN GIANNOTTI (20216572298@notificaciones.scba.gov.ar)


INTERPONE RECURSO DE APELACIÓN.-

Sr. Juez:

        Guillermo Fabián Giannotti, abogado, inscripto en el Tº XLIV Fº 23 del CALP, CUIT 20-21657229-8, Legajo Previsional 57105/0, IVA Responsable Inscripto, constituyendo domicilio legal en la calle 46 Nº 930 Piso 2do. Depto. "B" de la ciudad de La Plata y constituyendo domicilio electrónico en "20216572298@notificaciones.scba.gov.ar", en autos caratulados "AJUPCE C/ Caja de Seguridad Social para los Profesionales en Ciencias Económicas de la Pcia. de Bs. As. S/ Impugnación Contra Actos de Entes Públicos (Expte. Nro. 18726)", a V.E. me presento y como mejor proceda en derecho digo:

        1.- Vengo por el presente a interponer recurso de apelación contra la resolución de fecha 23 de octubre de 2.019, que me fuera notificada electronicamente el 25 del mismo mes y año, solicitando al Tribunal de Alzada que la revoque por las consideraciones que seguidamente expongo.-

        2.- Antecedentes: con fecha 11 de enero de 2019, el presidente de la Caja de Seguridad Social para los Profesionales de Ciencias Económicas de la provincia de Buenos Aires, comunicó a la actora que a partir del 31/01/2019, suspendería la gestión de cobro del 1% que en concepto de cuota social retenía de los haberes de los jubilados y pensionados afiliados a AJUPCE, fundando tal medida en el hecho de no contar con la conformidad expresa de la totalidad de los asociados para que se les efectúe dicha retención, amén de que  las partes no habían acordado un marco regulatorio para llevar adelante la operatoria.-

        Contra dicha medida se alza la actora con fundamento en la ley 13.267, lo que motivó el dictado de la resolución de Mesa Directiva Nro. 17221, ratificada por  Resolucion Nro.  385 del Consejo de Administración de la Caja de Seguridad Social para los Profesionales en Ciencias Económicas de la Pcia. de Bs. As. que es la que en estos actuados se encuentra cuestionada.-

        Por medio de la citada resolución, la CSSPPCEPBA, dispuso discontinuar la retención del 1% de los haberes jubilatorios de los asociados a AJUPCE,  porque la referida entidad no cumplía debidamente con el único recaudo que le impone la ley 13.267 (art. 1 parte final), consistente en la autorización expresa del afiliado. –

        Se expuso en los considerandos que si bien es cierto que, en algunos casos, AJUPCE ha presentado ante la Caja el respectivo formulario de afiliación, donde  se consigna una autorización para que se efectúe la retención en estudio, dicha autorización no alcanzaba a satisfacer la exigencia legal antes expuesta.- En este sentido, se puso de manifiesto que  el formulario que actualmente utiliza AJUPCE, para efectivizar la conformidad del afiliado para que se le retenga el 1% de su haber, es el mismo formulario de afiliación,  situación que no podía mantenerse, dado que impide a los jubilados que así lo deseen, afiliarse a AJUPCE y pagar en efectivo o por cualquier otro medio de pago la cuota social.- Por tal motivo se dispuso que las autorizaciones a las  que refiere el art. 1 de la ley 13.267, deberán presentarse en un  formulario por separado de la solicitud de afiliación.-

        Por otro lado, tal como lo acreditamos en autos, muchos formularios no constaban con la firma del afiliado, sino que sólo eran suscriptos por el presidente de AJUPCE (ver documental adjunta a la presentación de fecha 13/09/2019).-

        Por tales motivos, se resolvió ordenar la situación, disponiendo otorgar  un plazo de 60  a AJUPCE, a fin de que proceda a presentar las autorizaciones pertinentes, las que se deberán instrumentar en el formulario que se adjuntó a la resolución cuestionada en autos.-  En ese sentido AJUPCE debía dar cumplimiento de la obligación impuesta por la referida ley , en cuanto a que en el plazo otorgado deberá suministrar a esta Caja todos y cada uno de los formularios cuyo modelo se adjuntaba en el que deberá constar la expresa y fehaciente autorización del débito de la cuota con la firma del afiliado debidamente certificada por ante Escribano Público, Juez de Paz.-

        Cabe destacar, que la modalidad impuesta no surgió de la imaginación de mi mandante, sino que se tomaron en cuenta las reglamentaciones que en similares situaciones han adoptado otras instituciones.- Tanto en lo que respecta al modelo de formulario, exigencia de la firma certificada y plazo acordado, se  tuvo especialmente en cuenta lo resuelto por la Justicia local en un caso similar al debatido en autos,  actuados que se caratularon "ASOCIACIÓN DE JUBILADOS Y PENSIONADOS DE LA CAJA DE SEGURIDAD SOC. PARA ODONTOLOGIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ AMPARO", que tramitaron ante el Juzgado de Ejecución Penal N° 2 del Departamento Judicial de La Plata (Expte. Nº 7082), donde se resolvió otorgar a una Asociación de Jubilados un plazo de 60 (sesenta) días para cumplimentar el formulario de autorización de retención, en las mismas condiciones que lo ha hecho mi representada.-

        Iniciadas las presentes actuaciones, la actora solicitó como medida cautelar la suspensión de la aplicación de la Resolución 17.221 (ver punto XI escrito de demanda).-

        Por resolución de fecha 24 de junio de 2.019, el Juez de Grado, desestimó la suspensión pretendida,  pero hizo lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando a la Caja demandada que mantenga la suspensión dispuesta en el marco de la Resolución emitida por la Mesa Directiva n° 17.221, por el plazo de sesenta (60) días contados desde la notificación de la presente resolución, a efectos de que la AJUPCE acredite dentro de dicho término, las correspondientes adhesiones de los afiliados, y manteniéndose el sistema de débito automático vigente al mes de diciembre de 2.018, durante dicho plazo (arts. 22, 23 y concs., CCA).-

        Es decir que el a-quo, confirió un nuevo plazo de 60 días a fin de AJUPCE adjuntará las conformidades pretendidas por mi mandante, de las cuales no se agregó ni una sola.- Cabe remarcar que son sólo 500 afiliados, lo que facilita la tarea encomendada.-

        Vencido el plazo acordado, la actora, sin haber realizado el mas mínimo esfuerzo por dar cumplimiento a la manda judicial, solicita una ampliación de la cautelar ordenada, pero esta vez, hasta la culminación del proceso.- A tales fines adjuntó 44 solicitudes de afiliación (sobre un total de 500 debitos efectuados por mi mandante) que no cumplen con las formas exigidas en la resolución en crisis.-

        Frente este pedido, VS dicta una nueva medida cautelar, pero esta vez suspendiendo la aplicación de la Resolución 17.221.-

        3.- Falta de impugnación en sede administrativa: El art. 25 inciso 2 de la ley 12.008 dispone que para decretar la suspensión de los efectos de un acto administrativo será necesario el planteo previo de esa medida en sede administrativa y que su resolución hubiera sido adversa para el peticionante. Presentada la petición en sede administrativa  deberá expedirse en el plazo de 5 días hábiles, y fenecido dicho plazo sin que hubiere un pronunciamiento, se presumirá la existencia de resolución denegatoria quedando expedita la instancia judicial.- Dicho requisito de admisibilidad ha sido deliberadamente incumplido por la actora e inadvertido por el Magistrado recurrido.-

        Tal como manifestáramos en oportunidad de presentar el informe que nos fuera requerido en autos, mi mandante otorgó  a la actora un plazo de 60 día para presentar las autorizaciones de sus afiliados de acuerdo a las formas establecidas en la Resolución 17.221.- Contra esta decisión, no efectuó en sede administrativa ningún tipo de cuestionamiento, solicitud de prórroga y/o propuso modificar en algún aspecto las exigencias establecidas, sino que optó lisa y llanamente por incursionar en sede judicial.-

        Ya iniciado este pleito, y luego de otorgársele un nuevo plazo de 60 días, es cuando decide efectuar una presentación ante mi mandante a los fines de consensuar una metodología en forma conjunta.-

        Es por ello, que habiendo omitido la actora cuestionar oportunamente en sede administrativa la medida que hoy impugna, incumpliendo con la manda que impone el art. 25 inc. 2 de la ley 12.008, la medida cautelar debe ser revocada.-

        4.- La suspensión de los efectos del acto administrativo: La mas autorizada doctrina y jurisprudencia en la materia han establecido como regla que las medidas cautelares no proceden respecto de actos administrativos , en atención a la presunción de validez de éstos, salvo cuando se los impugna sobre bases "prima facie" verosímiles. Dicha presunción de validez de los actos administrativos impide disponer por vía de una medida cautelar la suspensión de sus efectos, sin una apreciación rigurosa de los requisitos de admisibilidad -verosimilitud del derecho y peligro en la demora- de los que surja acreditada "prima facie" la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta . Que en tales casos, la verosimilitud del derecho es vinculada a la existencia de un vicio notorio, de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta o de una violación legal patente.-

        Ese orden de ideas se sostuvo también, que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo, el mismo debe causar un perjuicio irreversible.-

        Si no se hallaren rigurosamente acreditados tales extremos, o si tal medida importa el análisis de una materia de competencia de la autoridad administrativa que exige una debida consideración de la legitimidad que se cuestiona, o si ello significaría efectuar una ponderación de los hechos denunciados en la demanda, impropia en esta oportunidad procesal, corresponde no hacer lugar a la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de los efectos de los actos impugnados (conf. SCBA B 53164, B 57188, B57.205, B56375).-

        En el mismo sentido la SCJBA ha resuelto que "......la procedencia de toda medida precautoria cuyo objeto sea obtener la suspensión de la ejecución de un acto administrativo exige un severo examen en cuanto a la verosimilitud del derecho y la existencia de peligro en la demora, en atención a la presunción de legitimidad y ejecutividad de la que aquéllos gozan (cfr. art. 110 del decreto-ley 7.647/70; C.S.J.N., Fallos: 319: 1069; 323: 3326),

que sólo cede ante supuestos de actos irregulares (Fallos: 293: 133), injustificados o abusivos (Fallos: 318: 2431; B. 65.727, "Kel Ediciones S.A.", res. 4-VII-2007).-

         A la luz de tales pautas, debe decirse que en autos no aparecen cumplidos los extremos que tornarían procedente la medida cautelar solicitada en crisis:

a) En lo que concierne a la verosimilitud del derecho, el a-quo tuvo por cierto que la parte actora se muestra conteste al cumplimiento de lo dispuesto por la 13.267, al entender que con la documentación acompañada, y nota cursada a mi mandante dió cuenta de la existencia del consentimiento expreso de sus afiliados para que el pago de la cuota se le debite del haber jubilatorios.- En esa misma línea, afirma el Juez de Grado que se adjuntaron las conformidades de los últimos tres años (44 sobre un total de 500 debitos), aclarando que las restantes se encuentran disposición.-

        Frente a este contexto, se afirma que la exigencia impuesta por la resolución 17.221 resulta irrazonable, y sobre tal piso de marcha, concede la cautelar pretendida.- Debemos decir que el análisis de los hechos y documentación traidos a VS por las partes no ha sido el adecuado.-

        En primer lugar, VS ha ignorado que esta parte agregó a estas actuaciones 11 formularios (sólo del último año) de autorización efectuar el descuento de haberes  QUE NO POSEEN LA FIRMA DEL INTERESADO, SOLO POSEEN LA FIRMA DEL PRESIDENTE DE AJUPCE.- Además de estas irregularidades graves, se adjuntaron varias comunicaciones de afiliados que solicitaban a la Caja se les diera de baja de AJUPCE.- En este marco, la interlocutoria apelada, al menos debió explicar porque estos elementos aportados por esta parte, no tienen la misma importancia que se les ha dado a la documental aportada por la actora.- Asimismo, VS ha tuvo por cierto que mi mandante cuenta con la totalidad de las autorizaciones respectivas (500 aproximada) con la sóla presentación de 44, manifestando que el resto esta a disposición..... de quien??.-

        A todo lo dicho corresponde aclarar, que la actual versión de los hechos que expone la actora para justificar su pretensión cautelar, difiere sustancialmente de la expuesta en su escrito de demanda.- En aquella oportunidad, sostuvo que la ley 13267 mo impone ninguna exigencia a la AJUPCE y que "contrariamente expresa un deber concreto para la Caja que es la Institución que paga los haberes y debe retener la cuota.- Este deber consiste en recabar una expresa autorización de cada beneficiario a que se les retenga....", como apreciará VE, no se afirmaba, como se hace ahora que mi mandante contaba con la totalidad de las conformidades, hecho éste que es falso, sino que las conformidades debía obtenerlas la Caja.-

        Ante estos antecedentes, sumado a los casi 11 meses con los que contó AJUPCE para obtener las conformidades "GENUINAS" de sus afiliados, entendemos que la verosimilitud del derecho se ve seriamente comprometida y lejos de poder verificarse en autos, tal como incorrectamente lo ha hecho VS.-

        A mayores argumentos, la falta de  del "fumus boni iuris", se evidencia en el esfuerzo argumental que esbozado el Juez apelado, viéndose obligado para justificar la medida cautelar otorgada a emitir opinión sobre el fondo del asunto, anticipando lo que será su decisión definitiva.-

        Por otra parte, para finalizar, VS no ha explicado que tendría de arbitrario, ilegitimo o irrazonable, exigir una autorización en formulario separado con firma auténtica del interesado (sobre este tema me referiré mas adelante), materia sobre la cual obras precedentes judiciales como el mencionado ut supra.-

b) En cuanto respecta al peligro en la demora, se ha dicho en el resolutorio cuestionado, que dicho recaudo aparace "...con el contorno especial no tanto como riesgo de frustración de los efectos de una sentencia futura, sino más bien como el perjuicio que genera mantener durante el proceso la situación fáctica con la que se llega al mismo...", así se acogen las afirmaciones de la actora en tanto sostiene que la aplicación de la resolución 17.221, deja sin ingresos corrientes a AJUPCE, a la par que la resolución sería de imposible cumplimiento dado que no se les proveyó de los formularios a acompañar.-

        Mas recientemente  sostuvo que  para la subsistencia económica de  la Entidad deviene imprescindible continuar con el sistema implementado de transferencia inmediata mensual de los mismos, que también le garantiza la Ley citada.-

        Corresponde en este punto remarcar que la Resolución 17.221 sólo impuso a la actora la obligación de que  las autorizaciones a las  que refiere el art. 1 de la ley 13.267, deberán presentarse en un  formulario por separado de la solicitud de afiliación y con firma auténtica del afiliado (NADA MÁS).- Además, se le otorgó un plazo de 60 días para obtener dichas conformidades, plazo que le fuera renovado por 60 días mas,  y ahora por seis meses.-

        La parte actora ha mostrado una férrea oposición a acceder a esta modalidad, incluso llegó a lanzar contra  la Institución que represento,  calificativos altamente injuriosos, todo lo cual aparece como desmedido frente a una tarea que no debiera resultar dificultosa,  la que simplemente consta de recabar autorizaciones en formulario separado al de afiliación y con firma auténtica.- En esa línea, ni la  resolución en crisis , ni la propia actora explican de que manera, implementar este sistema le causaria tan grave e irreparable perjucio.- Muy por el contrario, el alegado supuesto perjuicio en la implementación, no lo causaría la implementación de la Resolución  17.221, sino la desidia de la actora que en mas de 11 meses ni siquiera intentó obtener una sóla confomridad.- Tampoco explicó en que consiste la dificultad en obtener tales autorizaciones.-

        Lo que ha pasado inadvertido para el Juez sentenciante, es que el verdadero inconveniente que enfrenta AJUPCE con la implementación de la Resolución 17.221, es que al verse obligado a explicar a cada uno de sus afiliados que se les va a retener el 1% de su haber en concepto de cuota social, difícilmente puedan lograr alcanzar el elevado número de retenciones hoy vigentes, la que sólo ha sido posible a través del sistema actual, en el que la autorización para que se retenga la cuota social obra incluida en el mismo formulario de afiliación, y con una única firma se autorizan dos actos (afiliación y autorización a retener cuota social).- Claramente el mecanismo actual resulta abusivo y poco transparente para el afiliado, a quien se lo afilia sin explicarle que con esa afiliación también autoriza la retención de la cuota social.-

        He aquí el gran problema que enfrenta AJUPCE si se implementara la resolución que cuestiona, no podría obtener la autorizaciones "GENUINAS"   que sí obtiene a través de este sistema poco transparente para el afiliado.-

        Destaco que hemos agregado 11 fichas de afiliación y autorización para retener la cuota social, que cuentan con la firma del presidente de AJUPCE y no de los afiliados, lo que pone de relieve la necesidad de establecer un orden y transparencia a la operatoria en crisis.-

        Dicho ésto, el peligro en la demora no se presenta en el caso en estudio con la nitidez que expone el juez sentenciante, sino que además, la continuidad de la medida cautelar, manteniendo la retención de la cuota social a afiliados que no lo han autorizado  y  que la Caja no cuenta con tales autorizaciones (tampoco debidamente acreditadas en autos), ocasiona y podría ocasionar un daño mayor del que implica conseguir las autorizaciones pretendidas por mi mandante.-

        Cabe reiterar,  por último, que ya ha sido materia de resolución judicial casos análogos al que se debe en autos, ello aconteció  en el expediente "ASOCIACIÓN DE JUBILADOS Y PENSIONADOS DE LA CAJA DE SEGURIDAD SOC. PARA ODONTOLOGIA DE LA PROVICIA DE BUENOS AIRES S/ AMPARO", que tramitaron ante el Juzgado de Ejecución Penal N° 2 del Departamento Judicial de La Plata (Expte. Nº 7082), donde se resolvió otorgar a una Asociación de Jubilados un plazo de 60 (sesenta) días para cumplimentar el formulario de autorización de retención, con firmas certificadas, tal como lo ha hecho mi representada.-

        Por todo lo expuesto solicito a VE que revoque por contrario imperio la cautelar ordenada en autos.-

Provea de Conformidad que...

Será Justicia.-

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